As
companhias portuárias não se deram por vencidas com a vedação do Tribunal de
Contas da União (TCU) à adaptação do prazo dos contratos vigentes até o limite
70 anos, possibilidade aberta pelo Decreto dos Portos. Após análise detalhada
do acórdão da corte de contas, elas identificaram um item no texto que está
sendo interpretado como uma chance de ampliar a vigência máxima dos contratos
firmados sob a primeira Lei dos Portos, de 1993, que restringe em 50 anos o
prazo máximo divididos em duas vezes.
Está nessa categoria a maioria das
empresas que têm terminais portuários em portos públicos. Trata-se do item
9.2.1.1. do acórdão. Ele veda a possibilidade de ampliação da vigência máxima
dos atuais contratos por meio de prorrogação ordinária e antecipada, desde que
não haja análise "que considere como parâmetros o prazo original do
contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por
um período igual ou inferior a esse prazo". Para a Associação Brasileira
dos Terminais Portuários (ABTP), o parágrafo condiciona, e não veda, a
ampliação do prazo, pois, na visão da ABTP, o termo "considere como
parâmetros" seria um balizador - e não um limitador - para prorrogações. A
tese é controversa e deve encontrar resistência no TCU.
"É uma questão para ser avaliada
com maior profundidade. O setor portuário, organizado por meio de suas
entidades, vai oferecer contribuições ao governo", diz o presidente da
ABTP, José Di Bella. A mesma visão tem a Associação Brasileira de Terminais de
Contêineres de Uso Público (Abratec). "Está sendo levado ao governo como
reflexão. Em nome da segurança jurídica de que o setor tanto necessita, é
preciso que a regulamentação do decreto tenha clareza", afirma o presidente
da Abratec, Sérgio Salomão.
No governo, o entendimento até aqui é
de que o TCU limitou o prazo adicional para fins de reequilíbrio contratual,
vetando os dois outros tipos de prorrogações - ordinária e antecipada. E desde
que sejam cumpridas uma série de condições esmiuçadas na decisão do tribunal.
Já a possibilidade trazida à luz pelas associações ainda não foi debatida no
governo.
"Estamos analisando o acórdão.
Na minha opinião é um entendimento possível, mas não adianta querer colocar
mais Coca-Cola do que cabe no copo. Temos de encontrar meios de conseguir fazer
o máximo sem travar o decreto", afirma Ogarito Linhares, diretor de
outorgas portuárias da Secretaria Nacional de Portos, ligada ao Ministério dos
Transportes. A pasta está escrevendo os procedimentos para aplicação das
exigências feitas pelo TCU, o que deve ser finalizado ainda neste ano.
Assim que o texto foi publicado, em
junho, um clima de desânimo tomou conta das empresas, pois o acórdão
"inverteu o sinal" daquela que é considerada a principal inovação da
norma - a possibilidade de adaptação de contratos até 70 anos, desde que
descontado o tempo já usufruído.
Enquanto a norma baixada pelo
presidente Michel Temer em 2017 traz como regra a possibilidade de adaptação
dos contratos por sucessivas vezes até o teto de 70 anos, o TCU restringiu tal
medida. Determinou que o ministério se abstenha de assinar adaptações ao
decreto e de firmar aditivos que prorroguem os prazos. Basicamente, a visão do
TCU é de que permitir ampliar via prorrogações ordinárias ou antecipadas o
contrato assinado no passado fere a isonomia da licitação, já que empresas que
perderam a concorrência feita lá atrás apresentaram ofertas com base em uma
duração menor do contrato.
Na fundamentação do acórdão, o TCU argumenta
que, embora a adaptação de contratos ao decreto não signifique direito líquido
e certo à prorrogação, "ela nada mais é do que aditivo contratual que
modifica o prazo de prorrogação". Assim, contratos inicialmente licitados
com prazo de dez anos renováveis por um período igual poderiam chegar a 70
anos.
Advogados especialistas em concessões
ouvidos pelo Valor avaliam que a única chance prevista na decisão do TCU para
aumento de prazo é como compensação de algum desequilíbrio. "A intenção do
decreto era justamente pavimentar os 70 anos como uma regra geral, assegurando
essa previsão ao privado e deixando o setor público confortável para prorrogar.
O TCU colocou restrições, estabelecendo que a regra geral deveria respeitar o
prazo da outorga. Pelo acórdão, ainda não questionado, parece que o prazo só
pode ir além quando for instrumento para reequilibrar o contrato, com a devida
motivação e cumprido um 'check list'", diz Luís Felipe Valerim, sócio do
Xavier Vasconcelos Valerim Advogados e professor de Direito da FGV em São
Paulo.
Para Fernando Vernalha, especialista
em infraestrutura e sócio do VGP Advogados, a tendência é que o item de
prorrogação ordinária ou antecipada defendido pelas associações seja
interpretado "da forma mais ortodoxa possível, com vedação a que os prazos
sejam prorrogados". Segundo Vernalha, essa visão é coerente com a
fundamentação do acórdão. "Extrai-se essa vedação de forma bem objetiva.
Agora, em relação às prorrogações que são forma para reequilíbrio o acórdão não
fixa limite."
Já Bruno Werneck, do Mattos Filho,
diz que seria saudável se o novo governo fizesse um outro decreto dos portos.
Além das restrições do TCU, o atual decreto gerou um inquérito envolvendo o
presidente Temer por suposto recebimento de propina para beneficiar empresas.
Para Werneck, a regulação precisa avançar. "As concessões no Brasil têm
período curto, na Europa vão até 75 anos, 100 anos. E falta um modelo que
estimule investimento ainda que no fim da concessão. Está aí a [rodovia] Dutra:
não é renovada nem recebe investimento".
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